LEGAL
OPINION AND DUE DILIGANCE
I.
PENDAHULUAN
Sebagaimana dinyatakan dalam Undang-Undang
No. 18 Tahun 2003, yang disebut
dengan Advokat adalah orang yang berprofesi memberi jasa hukum
, baik di dalam maupun di luar pengadilan yang memenuhi persyaratan berdasarkan
ketentuan undang-undang ini vide : Pasal 1 ayat (1);
Sedangkan jasa yang diberikan oleh seorang advokat adalah memberikan
konsultasi hukum, bantuan hukum, menjalankan kuasa, mewakili, mendampingi,
member dan melakukan tindakan hukum lain untuk kepentingan hukum kliennya, vide
: Pasal 1 ayat (2).
Undang-Undang Advokat juga telah memberikan jaminan serta
payung hukum yang kuat bagi profesi Advokat, dimana saat ini kedudukannya telah
dipersamakan dengan profesi penegak hukum yang lain (Polisi, Jaksa, Hakim), hal
tersebut dapat dilihat dalam Pasal 5 ayat (1) yang menyatakan Advokat berstatus
sebagai penegak hukum, bebas dan mandiri yang dijamin oleh hukum dan peraturan
perundang-undangan.
Dari ketentuan pasal-pasal tersebut, dapat dimengerti
bahwa peran Advokat saat ini memiliki posisi strategis dalam penegakan hukum di
Indonesia, sehingga dapat dijabarkan tugas profesi seorang Advokat sangat luas
dan tidaklah segampang dibayangkan, karena dalam suatu proses hukum, tugas
profesi seorang Advokat diibaratkan “ dari hulu ke hilir “, dengan
pengertian Advokat dapat memberikan jasa konsultasi hukum baik di dalam
pengadilan (litigation) maupun diluar pengadilan (non litigation),
dan uniknya lagi dalam suatu proses peradilan Advokat dapat
mendampingi kepentingan hukum bagi kliennya mulai sejak pemeriksaan awal di
tingkat penyidikan (dalam proses peradilan pidana) atau sejak mendaftarkan
gugatan (dalam proses peradilan perdata) sampai perkara tersebut selesai; Bagi
saya, hal inilah yang membedakan dengan ketiga penegak hukum yang lain (
Polisi, Jaksa, Hakim) yang kewenangannya diatur oleh undang-undang secara
part of part saja.
Pentingnya peran dan posisi seorang Advokat dalam ranah
hukum tersebut, akan sia-sia apabila tidak didukung oleh sumber daya manusia (human
resource) , dari Advokat itu sendiri. Hal tersebut lebih diperparah apabila
ada opini yang mengatakan bahwa seorang Advokat nantinya juga dapat
menyesuaikan diri dengan tugas profesinya secara alamiah (otodidak) ;
Hal tersebut sama sekali tidak benar dan harus dibuang jauh-jauh bagi siapa
saja yang berkehendak untuk mendalami profesi ini, karena justru itulah
yang akan merusak tata hukum negara kita; Mengingat tanpa didukung oleh bekal
pengetahuan dan sense of humanity yang tinggi, sesorang tidak akan
menjadi Advokat yang baik dan hanya memikirkan kemenangan klien an sich –
dengan mengabaikan hukum dan melanggar tatatan etika profesi.
Keberhasilan seorang Advokat dalam menjalankan profesinya
bermula dari cara Advokat tersebut memahami duduk permasalahan (perkara) yang
dihadapi oleh kliennya, karena tanpa memperoleh pemahaman dan penalaran yang
cukup terhadap kasus posisi dari suatu perkara, mustahil Advokat tersebut
dapat memberikan pelayanan hukum yang memuaskan; Bagi saya puas dalam hal ini
berarti :
1. Advokat dapat memberikan
pelayanan hukum yang baik bagi kliennya.
2. Advokat dapat mempertahankan
dan menjaga serta tidak merusak konstruksi hukum bagi perkara klien (secara
mikro) dan sistem hukum di Indonesia (secara mikro).
3. Advokat dapat menjaga hubungan baik dan iklim sejuk dengan
penegak hukum yang lain atau rekan seprofesi dalam menjalankan tugasnya
walaupun harus berlawanan kepentingan hukumnya.
4. Advokat memperoleh imbalan
jasa yang cukup untuk jasa hukum yang telah diberikannya tersebut.
Sehubungan dengan peran Advokat dalam penegakan hukum, tidak terlepas dari
fungsinya memberikan jasa konsultasi hukum di luar Pengadilan ( non
litigation ) ; Dengan demikian mau tidak mau, dirasakan atau tidak,
disadari atau tidak dalam melaksanakan tugas dan kewajibannya sebagai penerap
hukum sebenarnya seorang Advokat juga melakukan kegiatan penelitian, dimana
kegiatan tersebut harus dilakukannya sebelum mengambil suatu keputusan.
II.
ARGUMENTASI
Argumentasi
adalah suatu bentuk retorika yang berusaha untuk mempengaruhi sikap dan
pendapat orang lain, agar mereka itu percaya dan akhirnya bertindak sesuai
dengan apa yang diinginkan oleh penulis atau pembicara. Melalui argumentasi
penulis berusaha merangkaikan fakta-fakta sedemikian rupa, sehingga ia mampu menunjukkan apakah suatu pendapat atau suatu hal
tertentu benar atau tidak. Argumentasi merupakan dasar yang paling
fundamentalis dalam ilmu pengetahuan; Dan dalam dunia ilmu pengetahuan,
argumentasi itu tidak lain daripada usaha untuk mengajukan bukti-bukti atau
menemukan kemungkinan-kemungkinan untuk menyatakan sikap atau pendapat mengenai
suatu hal (Keraf, 1983 : 3)
Selanjutnya
dalam berargumentasi diperlukan “penalaran/jalan pikiran/reasoning“, yaitu
suatu proses berpikir yang berusaha menghubung-hubungkan fakta-fakta atau
evidensi-evidensi yang diketahui menuju kepada suatu kesimpulan. Penalaran
merupakan sebuah proses berpikir untuk mencapai suatu kesimpulan yang logis.
Penalaran dapat dilakukan dengan mempergunakan fakta-fakta yang masih polos,
tetapi dapat juga menggunakan fakta-fakta yang dirumuskan dalam bentuk pendapat
atau kesimpulan yang disebut proposisi. Proposisi adalah pernyataan yang dapat
dibuktikan kebenarannya atau dapat ditolak karena kesalahan yang terkandung di
dalamnya. Proposisi selalu berbentuk kalimat, tetapi tidak semua kalimat
berbentuk proposisi. Hanya kalimat deklaratif yang mengandung proposisi, karena
hanya kalimat semacam itulah yang dapat dibuktikan atau disangkal kebenarannya.
Kalimat-kalimat tanya, perintah, harapan dan keinginan (desideratif) tidak
pernah mengandung proposisi. (Keraf, 1983 : 6)
Dengan
demikian dapat dirumuskan secara sederhana bahwa yang dinamakan dengan argumentasi
adalah : Cara untuk mempengaruhi sikap dan pendapat orang lain, agar mereka
itu percaya dan akhirnya bertindak sesuai dengan pendapat kita, dengan disertai
alasan yang kuat dan masuk akal; Dimana didalamnya juga termasuk usaha untuk
mengajukan bukti-bukti atau menemukan kemungkinan-kemungkinan untuk menyatakan
sikap atau pendapat mengenai suatu hal.
Di
dalam bidang hukum pada dasarnya dipergunakan dua model argumentasi hukum yaitu
:
1.
Argumentasi deduktif.
2.
Argumentasi induktif.
1.
Argumentasi deduktif.
Argumentasi deduktif bentuk umumnya adalah “ sillogisme “
yang menggunakan premis mayor, premis minor dan konklusi.
Ø Premis Mayor adalah premis yang mengandung
term mayor dari sillogisme, Premis ini adalah proposisi yang dianggap benar
bagi semua anggota kelas tertentu.
Ø Premis Minor adalah premis yang mengandung
term minor dari sillogisme itu, Premis ini adalah proposisi yang mengidentifikasikan
sebuah peristiwa (fenomena) yang khusus sebagai anggota kelas tadi.
Ø Konklusi adalah proposisi yang
mengatakan, bahwa apa yang benar tentang seluruh kelas, juga akan benar
dan berlaku bagi anggota tertentu.
Cara
berpikir sillogisme nampak sebagai berikut :
Ø Premis
Mayor
: Koruptor Dipidana
Ø Premis
Minor
: Si A Koruptor
Ø Konklusi
: Si A dipidana
Dalam menggunakan penalaran di bidang hukum, harus
diperhatikan tiga permasalahan yang berkaitan dengan hakikat hukum (the
nature of laws), sumber-sumber hukum (resources of laws) dan
jenis-jenis hukum (the kinds of laws), dengan penjelasan :
a. Hakikat hukum (the nature
of laws)
Berhubungan dengan berlakunya
hukum positif dan hukum tidak tertulis dalam suatu
masyarakat.
b. Sumber-sumber hukum (resources
of laws)
Berhubungan dengan berbagai
sumber hukum baik produk legislative maupun jurisprudensi dan juga hierarki
perundang-undangan.
c. Jenis-Jenis Hukum (the
kinds of laws)
Berhubungan dengan perbedaan
hukum publik dan hukum privat yang mempunyai asas-asas atau prinsip-prinsip
yang berbeda.
2.
Argumentasi induktif
Induksi adalah suatu proses berpikir yang bertolak dari
satu kata atau sejumlah fenomena individual untuk menurunkan suatu kesimpulan
(inferensi). Proses penalaran ini mulai bergerak dari penelitian dan evaluasi
atas fenomena – fenomena yang ada. Karena semua fenomena harus diteliti dan
dievaluasi terlebih dahulu sebelum melangkah lebih jauh ke proses penalaran
induktif, maka proses penalaran ini juga disebut sebagai corak berpikir yang
ilmiah (Keraf , 1983 : 45). Penanganan suatu perkara di
pengadilan selalu berawal dari langkah induksi. Langkah pertama adalah
mengumpulkan fakta, mencari hubungan sebab akibat, dan mereka-reka
probabilitas. Dengan langkah yang demikian pengadilan pada tingkat pertama
adalah “ judex facti “, dan langkah induksi ini dibatasi oleh hukum pembuktian
untuk mencapai keputusan.
Dengan kata lain dan bahasa yang lebih sederhana, yang
dimaksud dengan proses penalaran dengan argumentasi induktif adalah pola
berpikir dari hal yang bersifat khusus untuk mengambil suatu kesimpulan umum.
Dan titik tolak perbedaannya dengan argumentasi deduktif, maka argumentasi
induktif menggunakan premis minor, premis mayor, untuk menuju suatu
konklusi.
Cara berpikir dengan akur
induktif nampak sebagai berikut :
Ø Premis
Minor
: Si A, si B dan si C telah ditipu oleh D
Ø Premis
Mayor
: Si A, si B dan si C melaporkan D ke polisi
Ø Konklusi
: Korban Penipuan seharusnya melapor ke Polisi
III.
LEGAL OPINION (PENDAPAT HUKUM)
Yang
disebut dengan pendapat hukum adalah : “Hasil penelaahan /
penelitian suatu permasalahan/kasus hukum yang dibuat secara rinci
mengenai kronologis perkaranya, siapa yang ada di dalamnya, pasal / aturan
hukum apa saja yang relevan terhadap perkara tersebut, yang akhirnya dituangkan
dalam suatu pendapat disertai dengan suatu saran penyelesaian perkara /
permasalahan (problem solving).
Karena
seorang Advokat lebih banyak dituntut untuk expert pada bidang
praktisi, maka dalam tulisan ini akan lebih kami titik beratkan
dalam masalah penelaahan kasus yang mengerucut kepada suatu
pendapat hukum (legal opinion).
A.
Tahap pendalaman informasi dengan teknik wawancara dengan
klien
Berkaitan dengan pendalaman
informasi , terlebih dahulu harus diingatkan mengenai adanya Kode Etik Advokat
Indonesia sebagai hukum tertinggi dalam menjalankan profesi, dimana dalam
hubungan antara Advokat dan klien diatur dalam Bab III Pasal 4 huruf b yang
berbunyi :
“Advokat tidak dibenarkan
memberikan keterangan yang dapat menyesatkan klien mengenai perkara yang sedang
diurusnya. “
Oleh karena itulah dalam
setiap pertemuan wawancara/konsultasi antara seorang Advokat dengan klien
maupun klien harus didapatkan pengerucutan permasalahan yang berujung kepada
suatu formulasi solusi atas masalah tersebut; oleh karena itulah agar hal tersebut
dapat berhasil, maka setiap wawancara yang dilakukan haruslah terstruktur
dengan benar , dan yang menjadi kunci utama dalam penanganan perkara “jangan
pernah menutup-nutupi kelemahan dalam suatu posisi perkara demi mendapatkan
suatu perkara “.
B.
Tahap pengumpulan data
Dalam tahap ini, Advokat
haruslah mengumpulkan semua fakta dan data yang berkaitan dengan Perkara Contoh kasus perbankan, yaitu fakta atau
data yang ada hubungan
hutang piutang antara bank (klien) dengan debiturnya tersebut, meliputi :
1.
Surat perjanjian kredit dan atau perpanjangannya.
2.
Data-data identitas pemberi pinjaman dan penerima
pinjaman.
3.
Akta Pemberian Hak Tanggungan dari Notaris dan apakah
telah didaftaran ke Kantor Pertanahan setempat, dan apakah ada irah-irah “Demi
Keadilan Berdasarkan KeTuhanan Yang Maha Esa “.
4.
Sertifikat – sertifikat benda-benda yang dijaminkan.
5.
Sertifikat Hak Tanggungan atas benda – benda yang
dijaminkan.
6.
Jumlah outstanding kredit dari debitur (dengan
nilai yang pasti).
7.
Berita Acara Sita Persamaan dalam perkara lain, dan juga
berkas-berkas perkara tersebut apabila dimungkinkan
C.
Tahap penelitian data/peraturan hukum yang relevan
1. Bahwa data – data yang telah
didapat tersebut kemudian, dipilah-pilah serta diurutkan berdasarkan tanggal
serta kepentingannya masing-masing dengan suatu nota/penandaan/catatan apabila
ada hal-hal yang sifatnya khusus.
2. Bahwa dalam hal pengajuan
grosse sertifikat hak tanggungan, ada peraturan-peraturan yang harus dijadikan
acuan dalam pengajuannya yaitu :
Ø Undang-Undang No. 4 Tahun 1996
tentang Hak Tanggungan.
Ø Peraturan tentang sita jaminan
dan Kitab Undang-Undang Perdata (Burgerlijk Wetboek) terhadap
permasalahan gugatan lain yang dihadapi oleh Debitur
D.
Tahap penyusunan pendapat hukum.
Bahwa setelah data-data serta
fakta terkumpul dan diteliti berdasarkan aturan hukum yang relevan , maka
dimulailah penyusunan pendapat hukum/legal opinion yang bentuk formulasi
akhirnya sebagai laporan atau juga biasa disebut sebagai legal
drafting.
Bahwa sampai saat ini, belum
ada suatu aturan yang baku mengenai bentuk pendapat hukum/legal
opinion yang dibuat oleh seorang Advokat, karena hal tersebut tergantung
dari sumber daya manusianya (human resources) sendiri, seni dalam
menuangkan pendapat hukum serta penguasaan seorang Advokat dalam
menghadapi permasalahan hukum yang harus ditanganinya.
Akan tetapi secara garis
besar, setiap pendapat hukum / legal opinion yang dibuat oleh Advokat
yang bertujuan untuk memberikan suatu solusi hukum dalam bentuk laporan/ legal
drafting; haruslah ada hal-hal sebagai berikut :
1.
Posisi Perkara (Case Position) Gambaran mengenai kronologis perkara yang ada dan juga
perkara-perkara lain yang menyertainya.
2.
Analisis Hukum (Legal Analisist) Hasil penelitian tentang permasalahan yang dihadapi oleh
klien yang dihubungkan dengan hukum positif yang ada dan juga sistem peradilan
di negara kita, terutama mengenai kompetensi absolutnya.
3.
Kesimpulan (Conclusion) Suatu penarikan benang merah atas inti permasalahan yang
terjadi dan juga mungkin perkara sampingan yang ada dan dihubungkan dengan
dasar hukum positif yang berlaku.
4.
Saran Hukum (Legal Suggest) Berisi langkah – langkah hukum yang seharusnya dilakukan
dalam upaya penyelesaian permasalahan yang ada.
Terhadap permasalahan hukum yang kami contohkan di atas,
maka pola penyusunan argumentasi hukum (legal opinion) nya, dapat
dijabarkan sebagai berikut :
IV.
UJI
KEPATUHAN HUKUM (DUE DILIGANCE)
Uji kepatuhan Hukum atau disebut juga Due diligance
adalah istilah yang digunakan (khususnya) bagi seorang Advokat yang
sedang melakukan kinerjanya dalam melakukan penyelidikan guna penilaian kinerja
perusahaan atau seseorang
, ataupun kinerja dari suatu kegiatan guna memenuhi standar baku yang
ditetapkan. Istilah uji tuntas ini dapat saja digunakan dalam menunjukkan suatu
kegiatan penilaian terhadap ketaatan hukum, namun istilah ini lebih secara umum
digunakan untuk menunjukkan suatu kegiatan penyelidikan secara sukarela.
Beberapa contoh umum dari kegiatan "uji kepatutan hukum " ini
misalnya :
Ø Suatu proses penyelidikan dalam pelaksanaan "penggabungan usaha"
(merger) ataupun akuisisi dimana
seorang peminat melakukan penilaian atas perusahaan yang menjadi sasaran
pembelian ataupun penilaian aset perusahaan tersebut.
Ø Suatu penyelidikan atas dipenuhinya berbagai
kriteria yang menjadi persyaratan dalam proses sertifikasi atas suatu produk
ataupun jasa (misalnya ISO, dll)
Ø Memeriksa tingkat ketaatan suatu badan hukum/badan usaha
terhadap peraturan perundang-undangan yang berlaku.
PENYUSUNAN UJI KEPATUHAN
Langkah-langkah yang
harus diambil oleh seorang advokat dalam melakukan penyusunan uji kepatutan /
due diligence adalah sebagai berikut :
|
1.
Pengumpulan fakta
terkait dokumen yang akan diaudit/diperiksa
2.
Pengumpulan
dokumen pendukung terkait
3.
Analisa isu
persoalan yang akan diaudit
4.
Penerapan hukum
v STRUKTUR UJI KEPATUHAN HUKUM Walaupun
sampai saat
ini, belum ada suatu aturan yang baku mengenai bentuk struktur uji kepatutan yang dibuat oleh seorang
Advokat, Akan tetapi secara garis besar, setiap uji
kepatutan hukum/due diligance yang dibuat oleh Advokat haruslah ada hal-hal sebagai berikut
:
1. Summary
2. Inventarisasi dari dokumen yang diaudit
3. Analisa hukum : a. Hukum positif. B. Hukum
perusahaan
4. Rekomendasi Hasil audit
v PERBEDAAN DAN PERSAMAAN ANTARA PENDAPAT HUKUM DAN
UJI KEPATUHAN HUKUM
Perbedaan :
1. Pendapat hukum:
a. Melakukan kajian terhadap suatu persoalan dan atau
permasalahan hukum dengan data-data yang telah siap tersaji, tanpa
melakukan proses audit.
b. Untuk memberikan pandangan hukum dan atau opsi
pilihan yang ada menurut hukum.
2. Uji Kepatuhan Hukum / Due Diligance :
a.
Melakukan
penelurusan hukum terkait hal yang akan diaudit (ada proses pemeriksaan).
b.
Suatu penelitian
yang dilandasi dengan dasar-dasar hukum yang saling berkaitan, serta penelitian
yang mendalam untuk memberikan telaah/kaijan mendasar tentang keabsahan /
kepatuhan suatu perusahaan atau perseorangan terhadap hukum yang berlaku.
v Persamaan :
1. Melakukan indentifikasi masalah hukum
2. Mengkaji hubungan antara fakta, masalah dan hukumnya
3. Memberikan analisa hukum atas suatu hal
4. Prinsip keterbukaan & materialitas
Tidak ada komentar:
Posting Komentar